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漫谈公司法

来源:大成律师事务所2019-05-25 22:19:20阅读量:311人/次

内容摘要:2014年我国新公司法实施,注册资本由实缴制改为认缴制,但也因此衍生了不少问题,比如章程约定认缴资本期限为20年,公司后期不能偿付债务,是认缴资本提前到期还是申请公司破产?股东未经股东会或董事会决议以公司为股东个人提供担保,公司是否应该承担担保责任?

2014年我国新公司法实施,注册资本由实缴制改为认缴制,但也因此衍生了不少问题,比如章程约定认缴资本期限为20年,公司后期不能偿付债务,是认缴资本提前到期还是申请公司破产?股东未经股东会或董事会决议以公司为股东个人提供担保,公司是否应该承担担保责任?符合破产条件企业这么多,但是真正进入破产程序的很少,市场上僵尸企业怎么处置?企业走出国门,如何建立商业交易的风险防范管理体系?这些都是实践中讨论的问题。借在澳洲学习的机会漫谈公司法,借鉴他山之石,以做启发。

一、澳洲公司类型

澳大利亚公司法对公司类型从公司股权是封闭的还是公开的,可分为large or small proprietary company (大/小封闭公司,注明Pty)和public company (公开公司)。根据股东承担责任分为limited company(有限责任公司,注明limited或Ltd); unlimited company(无限责任公司); no liability company(无责任公司,注明No Liability或者NL,有且仅存在于矿业公司)。

两种分类方式相互交叉,因为封闭公司不在市场交易,所以对其没有财务等信息披露和报告要求,公司只能采用股份方式成立有限责任公司,由不超过50个非员工的股东组成。 公开公司股东责任形式多样,可以采用share(股份)或guarantee(保证)的有限责任、无限责任、无责任的模式。

二、交易的风险点

公开公司从财务公开角度看,很像我们上市公司。但是股东承担责任的方式比我们多,我们是股份制,但是从以上分类看,澳洲有有限的股份、保证,无限和无责任。无限责任的角度看有人质疑无限责任公司和合伙概念混淆,但是从公司权力机构的设置看是完全不同的体系。

公开公司中的无责任公司有且仅存在矿业企业,虽然矿业企业一般有实物资产,但是无责任公司毕竟是个“黑洞”,市场有风险投资需谨慎。

公开公司中guarantee(保证)有限责任形式颇受争议,因为公司不是实际注册资本成立的,虽然投资人保证了一定金额, 但是公司不能偿还债务时,而投资人本身也没有资产,市场交易的债权人如何保障自身权益呢?这个问题与认缴出资公司不能偿还债务的问题是类似的。比如公司看似有1000万的信用,但可能实际资产是0,向这类公司供应500万货物,如何收回货款?

抛开实际交易中存在的个别问题,以上两个问题是从制度的设置中就可以看出的风险,澳洲的公司从公司名字可以辨别出公司的类别,因此在与上述两类企业交易中要格外谨慎。所以读懂公司名字还是很重要的,当企业能清晰地识别这些风险后,实践中还是有很多规避的风险的方式来保护自身权益,常用的方式是各种形式的secured(有担保的)。所以风险防范的提前化是大家的共识,企业在交易前可以寻求专业人士的帮助。

三、董事会决议制度

澳大利亚公司是董事会决议制度,董事会是公司“Directing mind”,澳大利亚公司没有法定代表人。公司根据自己的规模可以选择一人董事或多人董事模式。多人董事模式会有秘书,秘书也是董事。公司决议可以有董事会决议也可以有股东会决议,不过股东会很难召集,所以公司议事通常由董事会决议。

董事会充当公司决策大脑责任重大。因此除了法定不需要召开董事会事项外,其决议有严格的议事规则。比如公司签署一份协议,如果是盖公司印章,需要两名董事、董事和秘书见证(如一人董事公司,一个董事见证);或者两名董事签字(如一人董事公司,一位董事签字);或者董事和秘书签字;授权的机构(section 127(1)Corporations Act 2001)。由此可见,澳大利亚公司更注重董事签字,而非公司盖章。在我国江苏省高院和最高院多份判决对法定代表人股东擅自用公司印章为自己债务担保持否定态度,某种程度上异曲同工。

权利和义务对等,澳大利亚公司董事不仅受公司法,即Corporations Act 2001约束,同时也受衡平法体系下fiduciary obligations约束。

董事行为应有合理目的,不能滥用职权;董事不能损害公司利益或从公司谋取私利;董事的注意义务。董事根据自己在公司的职权应有合理注意义务,比如了解业务范围和财务状况,时刻监督公司的运营。如果发现公司经营困难一定要通知Receiver(个人) ,Administer(机构) 或Liquidator 来接管企业,Administer可以由公司、债权人聘请,也可以由法院指定。如果董事没有尽到上述法定义务应承担民事和刑事责任,还可根据衡平法要求承担fiduciary obligations责任。因此在此体系下董事要对公司尽最大忠诚、诚信、尽职的义务,来保障公司在社会的良好运营。

四、僵尸企业的一剂良药

十八届五中全会以来,“僵尸企业”成了我国热点问题,僵尸企业不是法律概念,是经济学家彼得.科伊等提出的一个经济学概念,原指那些无望恢复生气,但由于获得放贷者或政府的支持而免于倒闭的负债企业,它们占用大量资金、社会资源,却不产生经济效益。李克强总理对僵尸企业的定义是:不符合国家能耗、质量、环保、安全等标准,连续亏损三年以上,不符合结构调整方向的企业。僵尸企业应该是属于社会转型期要淘汰的领域的企业,是经济下行压力下需要减负清退的企业,是连续亏损不产生经济效益靠政府、银行扶持而存活的企业。按这个定义,这类“僵尸企业”基本是符合破产的条件的。

当时就僵尸企业的问题,公司法业务委员会开展过研讨,从僵尸企业的危害,破产法的探索,以及各种处置方式等方面来讨论。也有委员提到采用“托管经营”的方式来处置“僵尸企业”,但这是基于一种契约形式。如果仅仅是契约而没有制度保障和制约,在企业危机情况下企业的知情人员不可避免地会选择自身利益最大化,从而还是侵害债权人利益。

从澳洲公司法可知董事承担重大的责任,一旦对公司没有尽到忠诚、尽职的义务,将为公司损失承担赔偿责任。而且他们的破产法不仅包含企业破产,还包含个人破产制度。因此当企业出现“病情”时董事依法应当及时通知Receiver,Administer来接管企业,等企业良性运作的时候才转交给原来的董事会管理。这样就避免了企业在出现危机时,企业知情人恶意转移财产或关联交易,也避免了企业一直要到病入膏肓才能启动破产程序,但真正能进入程序的又很少的两难困境。

从很多案例可知,法律制度对人行为的引导是很明显的,借鉴和设置完整的制度体系会引导人行为良性的走向,而解决问题的提前化也是很重要的路思路和路径。

五、信托的独立性

从董事责任可知,个人财务有风险,且澳洲是高税收国家,因此信托能保障财产安全和避税的功能使得其在国外非常流行。“信托”这个词我们并不陌生,但是我们日常看到的信托更多的是银行或保险公司的一种理财产品,这就和英美法系国家信托大相径庭了。信托财产独立、安全是最重要的特性,而他们设立信托主要目的是避税和财产安全,理财和增值不是其主要目的。

信托制度起源于英美法系,且已经发展几百年,各种制度已经发展的较为完善,且英美法系对信托财产采取“双重所有权”制,受托人享有普通法上信托财产的所有权,受益人享有衡平法上的信托财产所有权,即使不进行信托登记,信托财产的安全性和独立性也不会受到很大影响,因此英美法系承认私密信托的存在。我国坚持信托登记制度,可纳入财团法人的范畴。我国信托在独立性范围上与英美法系也有所区别。但信托财产独立性所展现出来的“闭锁效应”、“破产隔离效应”及“可追及效应”等独特属性也易被恶意利用以达到逃避债务,规避法律的目的。一旦被恶意利用,信托财产独立性所拥有的灵活度和弹性将产生反向效应,将对传统的交易安全保护模式造成巨大的破坏。为此也和澳方律师讨论这个问题,但他们也说没有对此问题的解决机制,只是企业在交易之前需要做好保障措施,且速度要快。因为如果财产上已有抵押等保障措施是不可以做信托的,但一旦剥离做了信托,那这部分财产就独立出去,债权人不能被主张了。信托是一把双刃剑,对于交易主体而言风险防范的提前化才是交易安全的有效途径。

伴随着越来越多的企业、企业家走出国门,他们在全球做商业交易或全球资产配置,对风险管理和财富管理工具产生较高的需求。作为律师也要提高自己的专业素质,拓展自身国际视野,才能为更多企业、企业家提供完善和规范的法律服务。本文只是漫谈,文章中有不完善的地方,但是抛砖引玉希望他人有更深入、完善的思路方案。

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